El derecho a la huelga es un derecho fundamental recogido en el artículo 28.2 de la Constitución Española; cuestión diferente es qué se considera una huelga amparada por este precepto, y qué no. Eso daría para un análisis adicional y no precisamente breve, pero para aquellos que tengan ya curiosidad, el artículo 11 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, le puede dar algunas pistas.
Dicho lo anterior, hoy algunos contratistas se harán la pregunta de cómo afecta el derecho de huelga a los contratos públicos. A priori, una huelga que se considera ajustada a Derecho no puede conducir a una penalidad contractual, pero quien sí deja claros muchos aspectos es la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 561/2024 de 9 de mayo de 2024.
Estamos ante un recurso interpuesto por una asociación de empresas, contra los pliegos, pues entendían que los mismos: i) infringían el meritado artículo 28.2 de la Constitución Española y que, por tanto, vaciaban el contenido del derecho de huelga; ii) incurrían en causas de nulidad al contemplar penalidades al contratista como consecuencia del ejercicio por los trabajadores de su derecho de huelga; y iii) incurrían asimismo en nulidad al establecer penalidades desproporcionadas y genéricas en contra de lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Salvando las formalidades de la resolución, concluye el Tribunal que el recurso debe estimarse, y lo hace con contundencia.
La cláusula 32 del pliego de prescripciones técnicas disponía que «en caso de huelga la empresa adjudicataria deberá prestar el servicio en las condiciones habituales y asumir a su cargo todos los gastos extras que se deriven». Para el Tribunal, es nula de pleno derecho por tres razones que se exponen a continuación.
Primera, porque el derecho de huelga va indisolublemente unido a sus efectos, luego exigir que el servicio permanezca inalterado es vaciarlo de contenido y, además, imponer al contratista una obligación irrealizable, pues la ley le impide sustituir a los huelguistas. Segunda, porque los servicios mínimos, incluso en un servicio esencial como la recogida de residuos, no pueden fijarse de antemano y en abstracto en unos pliegos. Y tercera, porque la cláusula contradecía los propios pliegos, que obligaban al contratista a cumplir la normativa laboral y a proponer al Ayuntamiento los servicios mínimos en caso de huelga.
Tampoco se salva la asunción de «todos los gastos extras». Con apoyo en el informe 60/2008 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, el Tribunal recuerda que la falta de cumplimiento derivada de una huelga es directamente imputable a los trabajadores y no al contratista. Y concluye, «[…] de preverse en los documentos que determinan el contenido obligacional de la concesión penalidades u otras consecuencias negativas para los casos de incumplimiento contractual imputables al contratista, no deberán aplicarse éstas cuando la causa directa de ellos sea la huelga de los trabajadores afectos a la gestión del servicio».
No pasa desapercibida la cláusula 29.2 del PCAP, que calificaba como muy grave, con penalidad del 10 % del precio, el incumplimiento de cualquiera de las condiciones especiales de ejecución. El Tribunal argumenta que «[…] no puede sancionarse al contratista como consecuencia del ejercicio por los trabajadores de su derecho fundamental, por lo que la interpretación y aplicación de la cláusula 29 del PCAP, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento de derecho, debería efectuarse conforme a derecho […]». Y acaba conectándolo con la cláusula 32, pues anulada esta, las penalidades por falta de cumplimiento en caso de huelga no pueden recaer sobre el contratista, además de anularla por su falta de concreción, incompatible con la mínima seguridad jurídica que exige el artículo 192 de la Ley de Contratos del Sector Público, extremo al que el propio Ayuntamiento se había allanado.
Así las cosas, se pueden extraer dos reflexiones: i) para los órganos de contratación, que a la hora de redactar los pliegos tendrán que encontrar el equilibrio entre la continuidad y el respeto a los derechos fundamentales; y ii) para los contratistas, que, ante cláusulas de esta naturaleza, pueden y deben combatirlas sin miedo.