El TACRC ante las sentencias del TJUE Kolin y Qingdao: exclusión de la UTE por falta de reciprocidad
Nos encontramos ante una resolución del TACRC que resuelve un recurso especial frente al acto de adjudicación de un contrato de servicios.
Tras superar una primera disputa en lo que respecta a la legitimación, el Tribunal Administrativo entra al fondo de la cuestión.
El recurrente alega, fundamentalmente, que: i) la adjudicataria carece de aptitud para contratar en aplicación del artículo 68 LCSP, respecto de los integrantes de la UTE de nacionalidad china e india; y ii) que el órgano de contratación se ha apartado de la jurisprudencia del TJUE, al haber admitido la participación de empresas de terceros países no signatarios del acuerdo sobre contratación pública (ACP), sin haber acreditado la reciprocidad efectiva.
La adjudicataria no habría acreditado debidamente la reciprocidad, que tendría que haberse hecho mediante la aportación de un informe elaborado por la correspondiente Oficina Económica y Comercial de España en el exterior. La empresa india aportó un certificado del Ministerio de Comercio e Industria de la India; y la mercantil china, sí que lo hizo a través de la Oficina Económica y Comercial de España en el exterior, pero sin que el certificado viniese firmado.
El órgano de contratación se opuso a los argumentos de la recurrente, señalando que, al no haber recurrido los pliegos en el momento oportuno, no puede cuestionar la aplicación de los criterios de adjudicación.
El Tribunal centra el objeto de la controversia, que es: «[…] si constituye causa de exclusión, por falta de capacidad para contratar, la falta de acreditación de la reciprocidad respecto de las empresas no comunitarias que integran la UTE, mediante informe emitido por la correspondiente Oficina Económica y Comercial de España en el exterior.»
Para resolver la misma, acude a la jurisprudencia europea, citando el caso Kolin (STJUE de 22 de octubre de 2024, C-652/22, EU:C:2024:910) y el caso Qingdao (STJUE de 13 de mayo de 2025, C-266/22, ECLI:EU:C:2025:178), lo que permite al TACRC extraer varias conclusiones, que sucintamente han sido las siguientes —recuérdese que estamos ante un contrato sujeto a regulación armonizada—:
I.- Los EEMM no son competentes para determinar unilateralmente si los operadores económicos de un tercer país pueden participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en la Unión y, en su caso, en qué condiciones. Es una competencia exclusiva de la Unión en el ámbito de la política comercial común, ex artículo 3.1 e) TFUE;
II.- Se admite, a la luz de la jurisprudencia del TJUE (asunto Qingdao), que, a falta de un acto adoptado por la Unión, los poderes adjudicadores son los competentes para decidir, en el contexto de una concreta licitación, sobre la admisión de licitadores no comunitarios procedentes de un país no signatario de un Acuerdo Internacional con la UE que garantice el acceso igual y recíproco; y de resultar admitidos, en qué condiciones. Condiciones que tienen que estar previstas en el PCAP.
En este caso, el PCAP sí lo regulaba mediante una remisión al artículo 68 LCSP, y aquí el TACRC introduce un matiz importante, diferenciando entre el establecimiento de condiciones, y la remisión a un precepto legal:
«En definitiva, el pliego puede establecer, como señala la Sentencia Qingdao “modalidades de trato destinadas a reflejar la diferencia objetiva entre la situación jurídica de dichos operadores, por una parte, y la de los operadores económicos de la Unión”. Sin embargo, cuando recurra a la remisión (bien reproduciendo su contenido textual, bien simplemente invocándolo) al artículo 68 de la LCSP, la consecuencia del incumplimiento por el licitador ha de ser su exclusión de la licitación, en tanto el referido precepto, por su ubicación sistemática en la LCSP, impone un requisito de capacidad.»
Tras esta reflexión, el Tribunal entra a analizar si la adjudicataria cumplía con la exigencia contenida en el PCAP, concluyendo que no. Los pliegos son la ley del contrato y, en vista de lo expuesto, procedía estimar el recurso y acordar la exclusión de la UTE adjudicataria del contrato.