El papel de la CNMC en los procedimientos de control de las concentraciones empresariales

Con la aprobación de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCCNMC), se quiso adaptar el sistema español de supervisión y regulación a la tendencia más europea. Como señala su preámbulo, la reforma pretendía aprovechar economías de escala, evitar duplicidades y garantizar una aplicación coherente de la regulación y del Derecho de la competencia, siguiendo modelos ya implantados en otros países de nuestro entorno.

La citada Ley atribuye expresamente a la CNMC, en su artículo 5.1.d), la función de aplicar la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de control de concentraciones económicas. Esta competencia debe entenderse sin perjuicio de las operaciones que, por alcanzar dimensión europea, corresponda examinar a la Comisión Europea conforme al Reglamento (CE) n.º 139/2004, así como de los posibles mecanismos de remisión entre autoridades.

El artículo 20 de la LCCNMC, a su vez, otorga determinadas funciones del Consejo de la CNMC. Entre ellas se encuentran la posibilidad de solicitar o acordar el envío de expedientes de concentración a la Comisión Europea, levantar en ciertos casos la obligación de suspensión de la operación y, de acuerdo con su apartado quinto, «resolver sobre el cumplimiento de las resoluciones y decisiones en materia de conductas prohibidas y de concentraciones». Por tanto, esta última disposición se refiere específicamente a la vigilancia y verificación del cumplimiento de las decisiones adoptadas, y no constituye por sí sola la atribución general de la competencia para resolver los procedimientos de concentración.

Las fusiones, las adquisiciones de acciones o activos y, en general, las operaciones mediante las cuales se adquiere el control de una o varias empresas pueden modificar de manera significativa la estructura de un mercado. Aunque muchas concentraciones generan eficiencias y fortalecen la capacidad competitiva de las empresas, otras pueden incrementar sustancialmente el poder de mercado de la entidad resultante, reducir la presión competitiva, facilitar subidas de precios, perjudicar la calidad o la innovación o dificultar la entrada y expansión de otros operadores.

Por este motivo, los ordenamientos español y europeo establecen un sistema de control preventivo. Su finalidad no es impedir las operaciones de concentración, sino examinar, antes de que se lleven a cabo, aquellas que puedan obstaculizar significativamente el mantenimiento de una competencia efectiva. La autoridad competente en nuestro país será la CNMC o la Comisión Europea, dependiendo principalmente de los umbrales alcanzados y de las reglas de atribución aplicables.

En España, las operaciones sometidas a control deben notificarse —y no simplemente «informarse»— cuando concurra alguno de los dos umbrales previstos en el artículo 8.1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La Ley no establece un único modelo de notificación. Junto al formulario ordinario, su artículo 56 prevé un formulario abreviado para operaciones que, por sus características, presentan inicialmente una menor complejidad competitiva. Puede utilizarse, por ejemplo, cuando una empresa pasa de ejercer el control conjunto sobre otra a adquirir su control exclusivo, así como en otros supuestos en los que no existan solapamientos relevantes o la presencia de las partes en los mercados afectados sea reducida.

La CNMC pone, además, a disposición de las empresas y de sus asesores un canal de contacto para iniciar comunicaciones previas a la notificación (dc.unidadapoyo@cnmc.es). Estas conversaciones permiten anticipar múltiples cuestiones y, por lo general, es recomendable mantener una comunicación fluida con la autoridad competente.

Por último, cuando existan dudas acerca de si una operación constituye jurídicamente una concentración o de si supera los umbrales de notificación obligatoria, es posible formular una consulta previa formal ante la CNMC a través de su Sede Electrónica. Esta posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 55.2 de la Ley de Defensa de la Competencia y constituye una herramienta especialmente útil para reducir la incertidumbre jurídica antes de ejecutar la operación. El Consejo tendrá un mes para resolver desde su recepción en forma.