Retrasos en obras financiadas con fondos europeos por causas no imputables al contratista: ¿puede la Administración denegar la ampliación de plazo e imponer penalizaciones?

En la ejecución de obras financiadas con el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR), es previsible que algunas no puedan terminarse antes del 31 de agosto de 2026, y algunos órganos de contratación están denegando cualquier ampliación de plazo amparándose en el artículo 20 del Reglamento (UE) 2021/241, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR).

El artículo 20.5.d) dispone lo siguiente: «el plazo, que no debería ser posterior al 31 de agosto de 2026, fecha en la que deberán haberse alcanzado los hitos y objetivos finales tanto de los proyectos de inversión como de las reformas».

Este reglamento regula la relación entre la Comisión Europea y los Estados miembros. Es, en esencia, una norma que establece el tope temporal que el Estado español ha asumido frente a la UE para certificar el cumplimiento de los hitos. Pero no regula, en ningún momento y salvo mejor criterio, la relación contractual entre el órgano de contratación y el contratista.

Esa regla europea no contiene disposición alguna que prohíba expresamente la ampliación de plazos de ejecución de contratos individuales, ni que derogue —expresa o tácitamente— las obligaciones que la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) impone al órgano de contratación frente al contratista cuando el retraso no es imputable a este.

No menos importante, el plazo del artículo 20.5.d) no está formulado en términos imperativos sino en condicional ——dice: «no debería ser posterior»—, lo que permite apreciar que no constituye, a priori, un límite insuperable incluso en el plano de las relaciones entre el Estado y la Comisión, sino un horizonte temporal de cumplimiento que, por otra parte, el propio Reglamento contempla que pueda ser objeto de modificación a través del procedimiento del artículo 21. De hecho, se están publicando los primeros artículos en los que se anuncia esa necesaria prórroga.

En el plano de la contratación pública, el artículo 195.2 de la LCSP establece con claridad la regla aplicable a los supuestos de ampliación por causas no imputables al contratista: «si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido». No se trata de una potestad discrecional de la Administración, sino de una potestad reglada, y el principio de primacía del Derecho europeo solo podría invertir este mandato si existiera una norma europea que expresamente lo prohibiera. Aparentemente, no es el caso.

Más allá de la interpretación literal de las normas analizadas, la aplicación rígida y automática del plazo del artículo 20.5.d) del Reglamento para denegar la ampliación del plazo contractual cuando el retraso obedece a causas objetivas e imprevisibles colisiona con principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo.

Un aspecto esencial del debate es determinar sobre quién deben recaer las consecuencias financieras cuando el cumplimiento de los objetivos del PRTR se ve comprometido por causas ajenas al contratista. La STJUE de 7 de diciembre de 2023 (asuntos acumulados C-441/22 y C-443/22), dictada en el contexto de contratos públicos de obras financiados con Fondos Estructurales y de Inversión Europeos, aporta elementos determinantes a esta cuestión, como el hecho de que las correcciones financieras derivadas de irregularidades en la gestión de contratos públicos cofinanciados con fondos europeos se imputan al poder adjudicador —en tanto que beneficiario directo de los fondos y responsable de la correcta gestión de la licitación—, y no al adjudicatario que actuó de buena fe.

Es decir, si las causas del retraso son ajenas al adjudicatario y este ha actuado con plena diligencia, el riesgo financiero asociado a la gestión del PRTR recae sobre el poder adjudicador —que es el beneficiario de los fondos europeos y el responsable de su correcta aplicación—, pero no puede trasladarse al contratista mediante la vía indirecta de privarle de la ampliación de plazo a la que tiene derecho y de imponerle penalizaciones por una demora que no le es imputable.

El escenario que se derivaría de la denegación de la ampliación presenta una estructura económica que contraviene el principio de interdicción del enriquecimiento injusto. El organismo contratante acumularía simultáneamente dos ventajas patrimoniales: por un lado, la percepción íntegra de la subvención europea vinculada a la inversión; y por el otro, el cobro de las penalizaciones impuestas al contratista por el retraso en la ejecución. Ambas ventajas se producen sin que el organismo haya asumido responsabilidad alguna por las causas que generaron el retraso, y a costa exclusiva de un contratista que ejecutó con diligencia y que sufrió, sin compensación alguna, los efectos de circunstancias objetivas e imprevisibles.

Ese esquema es incompatible con los principios generales del Derecho contractual, y no encuentra respaldo en ninguna norma del ordenamiento europeo ni nacional que expresamente lo autorice.

En el supuesto de que, no obstante lo anterior, el órgano de contratación procediera a tramitar un expediente de penalidades, resulta de aplicación la doctrina consolidada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). En su Resolución núm. 1351/2022 (recurso núm. 1276/2022), el TACRC reiteró:

«[…] resultan de aplicación en este caso las mismas consideraciones expuestas en la resolución de este Tribunal nº 719/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso nº 408/2021), en base a las cuales mantuvimos el criterio de que, con arreglo a las reglas generales de responsabilidad contractual ínsitas en nuestro ordenamiento jurídico (consagradas en el art. 1105 del Código Civil), la imposición de penalidades en los contratos públicos solamente será posible cuando el incumplimiento sea imputable al contratista, pero no cuando se haya producido como consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor […]

[…] la limitación de la imposición de penalidades a los casos de incumplimiento o demora imputables al contratista es perfectamente compatible con la aplicación del principio de riesgo y ventura […]».

Este despacho encuentra esa tesis aplicable a los contratos financiados con fondos PRTR, habida cuenta de que el régimen de penalidades de la LCSP no establece ninguna excepción para este tipo de contratos, ni el Reglamento introduce previsión alguna contraria a este respecto.